Confirmando as expectativas dos contribuintes a Oitava Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1ª Região decidiu pela Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, reconhecendo o direito ao indébito dos valores pagos indevidamente em decorrência da cobrança inconstitucional das parcelas das contribuições em comento, oportunidade que decidiu pela compensação dos créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, direitos atualizados pela SELIC e, ainda, reconhecendo a prescrição decenal, esta última em consonância com o decidido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.
Segundo a Dra. Patrícia Castro Junqueira, de YOSHIMOTO & JUNQUEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, de Uberaba – MG, que patrocinou a causa, “a compensação dos créditos com todos os tributos era esperada por constar em Lei e no sistema PER/Dcomp da Receita Federal do Brasil. Quanto a prescrição decenal o julgado acompanhou a recente pacificação da jurisprudência manifestada pela 1ª Seção do STJ, em recente apreciação do art. 3° da Lei Complementar 118.” (EREsp nº 644736/PE)
No cerne da questão o ilustre Relator frisou que “A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).”
Isto porque, ainda segundo o Relator, “Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.”
É bem de se ver que, nesse contexto, verifica-se que o sujeito passivo da COFINS e do PIS não tem capacidade contributiva sobre receitas auferidas pelos Estados/Distrito Federal (no caso do ICMS) ou pela União Federal (no caso de IPI), sua carga tributária em relação a essas exações limita-se aos valores que serão destinados ao seu ativo por conta da venda de mercadorias, prestação de serviços e etc…
Nas palavras do Desembargador Relator do feito, “se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal.”
Foi esse o entendimento do Ministro Marco Aurélio, em voto até o momento acompanhado por 6 do 11 Ministros que compõem a Suprema Corte, sustentando que, entender de forma contrária, seria admitir “… a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI”.
A importância da posição unânime manifestada pela Oitava Turma do TRF-1ª está em que, da mesma forma que os Tribunais vêm modificando seu entendimento no caso da COFINS das Sociedades Civis ainda pendente – enquanto o plenário do Supremo Tribunal Federal não define a questão – a Turma decidiu no mesmo sentido, ou seja: Está pendente sim, embora o Ministro Marco Aurélio em voto até o momento acompanhado por 6 do 11 Ministros que compõem a Suprema Corte.
Portando, da mesma forma que os Tribunais já vêm decidindo pró-governo no caso da tributação da COFINS para as sociedades civis de profissionais liberais, começa – pelo TRF-1ª Região – a decidir também, agora pró-contribuinte, o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, ambas as teses com julgamentos interrompidos por pedido de vistas, que no dois casos tiverem votos da maioria dos Ministros do STF.
Por essas razões, acreditamos que continua viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ICMS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão, da base de cálculo da Cofins e Pis, como também de continuarem pleiteando a repetição/compensação dos valores relativos ao referido imposto Estadual, sem prejuízo da dos valores indevidamente pagos à União a título das contribuições da COFINS e do PIS. A decisão in comento foi revitalizadora.
Fonte: TRF-1- AMS. Nº 2007.38.03.002873-3/MG
Autor do artigo: ROBERTO RODRIGUES DE MORAIS – Especialista em Direito Tributário, atuando em Belo Horizonte, MG. Ex-Consultor Tributário da COAD.
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